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Artigo: Lei Anticorrupção: regulamentação e limites

Má aplicação da norma pode conduzir ao direcionamento de processos licitatórios, o que se contrapõe ao espírito da lei

A corrupção é um problema mundial. O caso Watergate, nos Estados Unidos, já revelava forte esquema de corrupção envolvendo empresas e funcionários públicos, o que deu origem ao Foreign Corrupt Practices Act (1977). A promoção da ética e da transparência nas relações negociais entre a Administração Pública e o setor privado é um imperativo de extrema importância.      

No âmbito internacional, o Brasil ratificou a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, a Convenção Interamericana de Combate à Corrupção e a Convenção da OCDE sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais. 

Diante da necessidade de recuperar a credibilidade no mercado interno e, principalmente, no mercado internacional, foi aprovada a Lei 12.846/13 – Lei Anticorrupção. A lei em estudo trouxe como principal inovação a responsabilização objetiva, administrativa e civil, de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. O compliance, o acordo de leniência e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) também são destaques da nova lei.

Na regulamentação e aplicação da Lei Anticorrupção, não podem as entidades da Administração Pública extrapolar os limites impostos pela norma, assim como ofender princípios fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988, tais como: princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa (inciso LV do artigo 5º da CRFB/88), da presunção de inocência (artigo 5°, inciso LVII, da CF/88) e da competitividade nos processos licitatórios. Na verdade, se a Administração Pública tiver interesses políticos e/ou econômicos na pessoa jurídica sob julgamento, é o órgão da administração quem deve ser investigado.  

O princípio da inafastabilidade da jurisdição e o controle de legalidade dos atos administrativos (anulação do ato administrativo sancionador) devem funcionar para anular a sanção que seja desproporcional ao ato praticado.

O artigo 8º da referida Lei prevê a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídicas através de processo administrativo de responsabilização (PAR). Em decorrência do PAR, podem ser aplicadas, cumulativa ou isoladamente, as seguintes sanções: multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo; e publicação extraordinária da decisão condenatória (art. 6º).

A título de exemplo, a Petrobras instituiu o PAR e, de acordo com a regulamentação estabelecida pela estatal, “a comissão do PAR exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo, sempre que necessário à elucidação do fato e a preservação da imagem dos envolvidos, ou quando exigido pelo interesse da Petrobras, garantindo à pessoa jurídicas acusada o direito à ampla defesa e ao contraditório”.

Na regulamentação do PAR, a Petrobras garante, ainda, o amplo acesso aos autos do processo pela pessoa jurídica acusada de cometer irregularidades. Em convergência com o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, a Petrobras assegura às empresas acusadas de terem atentado contra a Administração Pública, o exercício da ampla defesa e do contraditório, antes que seja aplicada qualquer punição à pessoa jurídica.

A motivação do ato administrativo também é de extrema relevância. O Superior Tribunal de Justiça já garantiu o ingresso de candidato na carreira de juiz, declarando nulo o ato administrativo que não fundamentou sua reprovação na análise da conduta pessoal e social (RMS 11.336-PE, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 7/11/2000. Informativo n. 77). Dessa forma, utilizando o mesmo raciocínio, antes de determinada empresa ser ilidida de participar de processos licitatórios, deve ser informada dos motivos determinantes de sua exclusão.

As garantias acima expostas são necessárias porque, conforme consta no Programa Petrobras de Prevenção da Corrupção (PPPC), as pessoas jurídicas que estejam "comprovadamente envolvidas em casos de fraude e/ou de corrupção, estão sujeitas a sanções, o que inclui o impedimento de se relacionarem com o Sistema Petrobras".


O programa de integridade da estatal criou mecanismos de prevenção contra a detecção de irregularidades e atos de corrupção, inclusive destinados ao relacionamento do fornecedor com terceiros. Em 2015, a Petrobras adicionou ao seu PPPC, um critério de integridade às empresas que buscam participar de seus processos licitatórios. O resultado da avaliação do Critério Integridade é expresso pelo Grau de Risco de Integridade (GRI), que pode variar entre alto, médio ou baixo (http://sites.petrobras.com.br/CanalFornecedor/portugues/pdf/Apresentacao_DDI-v2.pdf).

De acordo com a Cartilha de Ética e Integridade da estatal, os fatores considerados na avaliação do Grau Risco de Integridade são os seguintes: a) perfil do fornecedor (porte da empresa, segmentos de bens e serviços prestados/fornecidos, países em que atua ou possui sedes, número de empregados, dentre outros itens); b) setor público (existência de influência do setor público nos negócios da empresa, assim como nível de relacionamento do fornecedor e das demais sociedades do seu grupo empresarial – incluindo membros da sua alta administração e sócios – com agentes públicos), e, c) histórico e reputação (identificação de envolvimento da empresa e das demais sociedades do seu grupo empresarial – incluindo os membros da sua alta administração – em casos de desvios éticos, fraude e corrupção).

O procedimento para aferição do GRI, de acordo com a Petrobras, passa por quatro etapas: 1ª) preenchimento  do questionário  pelo fornecedor  na Petronect; 2ª) pesquisas em fontes abertas e nas bases da estatal; 3ª) análise e avaliação das informações obtidas nas etapas  1 e 2; e, por último,  4ª) classificação do GRI entre alto, médio e baixo e registro na Petronect.

A atribuição de Grau de Risco de Integridade alto faz com a pessoa jurídica não seja mais convidada para participar das licitações da estatal. Assim, à semelhança das sanções impeditivas ou suspensivas do direito de contratar com a administração pública, elencadas no artigo 87 da Lei 8.666/93 e no item 7.3 do Anexo do Decreto 2.745/98, antes de aplicada a punição devem ser garantidos os direito decorrentes do devido processo legal. Se não há condenação, as pessoas jurídicas não podem ter GRI diferente de baixo, inclusive, porque têm o direito de desenvolver suas atividades econômicas dentro de um ambiente de tratamento isonômico, o que também compreende o processo licitatório.

A vedação de participação em certames públicos a pessoas jurídicas que jamais sofreram qualquer condenação administrativa ou judicial, pode ser ilidida por meio de medidas judiciais, tais como o mandado de segurança e a tutela antecipada em ação ordinária que obrigue a administração pública a reinserir a empresa prejudicada no processo licitatório. Cabe destacar, ainda, a possibilidade de a Administração Pública ser condenada a indenizar a pessoa jurídica lesada pela perda da chance de participar do processo licitatório.

  De acordo com o inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal, é cabível mandado de segurança “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. São inúmeras as decisões do STF e STJ que garantem participação nos certames em andamento, às pessoa jurídicas  ao devido processo legal, a (por exemplo: RMS 245/PA, Rel. Min. Américo Luz; MS 15.267-RCDESP-AgRg/DF, Rel. Min. Luiz Fux). Contudo, quando se fala em mandado de segurança, deve-se ter em mente o prazo decadencial de cento e vinte dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado, para a impetração do remédio constitucional (artigo 23 da Lei 12.016/09). Ademais, a disciplina ritual da ação de mandado de segurança  não admite dilação probatória.

Em relação à ação ordinária com pedido de tutela antecipada de urgência, não há o curto prazo decadencial do mandado de segurança e a dilação probatória é bem maior. 

Ademais, no campo da responsabilidade civil, caso uma empresa seja ilegalmente impedida de participar de um determinado processo licitatório no qual tenha plena capacidade de se sagrar vencedora, é cabível a aplicação da teoria da perda de uma chance. Segundo entendimento do STJ, frustrada a participação em licitação de uma empresa com séria e real possibilidade de êxito, não há como se afastar a necessidade de reparação do dano, tendo em vista a perda da chance de concorrer ao processo licitatório (REsp nº 614.266/MG – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – Terceira Turma – DJe 02.08.2013).

Enfim, é possível afirmar que o Brasil está alinhado com a tendência internacional de combate à corrupção. Contudo, é preciso estar atento para a regulamentação e aplicação da Lei Anticorrupção pela Administração Pública. Afinal, a má aplicação da norma pode conduzir ao direcionamento de processos licitatórios, o que se contrapõe ao espírito da lei. Os direitos e garantias constitucionalmente previstos devem operar no sentido da correta aplicação da norma.     

*Márcio Ávila é Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFF; Professor de Direito Tributário nas Pós Graduações do IBMEC, PUC, UFF e UCAM

 


 

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